Konu: Malvarlığının Terki Suretiyle Konkordatoda Tasdik Prosedürü ve Sonuçları

[Aşık-ı sadık]

Malvarlığının Terki Suretiyle Konkordatoda Tasdik Prosedürü ve Sonuçları


Malvarlığının terki suretiyle konkordato, borçlunun varlığının tümünü ya da bir kesimini alacaklılarına terketmesi sonucunda gerçekleşen özel bir konkordato türüdür. Klasik konkordato türlerinin tanımında konkordato kurumunun en belirgin özelliklerinden biri olarak açıklanan, borçlunun mallarına tasarruf etme yetkisi, malvarlığının terki biçiminde oluşan konkordatoda sözkonusu değildir.

Ali Osman Özdilek


MALVARLIĞININ TERKİ SURETİYLE

KONKORDATODA TASDİK PROSEDÜRÜ VE SONUÇLARI



I - GİRİŞ



2004 sayılı İcra ve İflas Kanunumuzda değişiklik yapan 17.07.2003 tarih ve 4949 sayılı kanunla hukukumuzda ayrı bir konkordato çeşidi olarak Malvarlığının Terki Suretiyle Konkordato düzenlenmiş bulunmaktadır.[1]



Türk hukukunda, 4949 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden önceki dönemde konu İsviçre İcra İflas Kanunu’ndaki düzenlemelere göre incelenmekteydi ve Türk hukukunda malvarlığının terki suretiyle konkordatonun mümkün olup olmadığı tartışılmaktaydı.



İsviçre’de 1949 yılınba kadar, mevcudun terki suretiyle konkordato kanunla düzenlenmiş değildi. Ancak doktrin ve içtihatlar, konkordato ve iflas hakkındaki kanuni hükümleri kıyas yoluyla uygulayarak, mevcudun terki suretiyle konkordatonun caiz olduğu sonucuna varmıştı. Nihayet 28.09.1949 günlü bir kanunla, İsviçre İİK’na bu konuda açık hükümler (m.316a – 316t) konulmuştur.[2]



Malvarlığının terki suretiyle konkordato, borçlunun varlığının tümünü ya da bir kesimini alacaklılarına terketmesi sonucunbda gerçekleşen özel bir konkordato türüdür. Klasik konkordato türlerinin tanımında konkordato kurumunun en belirgin özelliklerinden biri olarak açıklanan, borçlunun mallarına tasarruf etme yetkisi, malvarlığının terki biçiminde oluşan konkordatoda sözkonusu değildir.[3]



Malvarlığının terki suretiyle akdedilen konkordatoda, iflas ve iflas dışı konkordatro prosedürüne ilişkin kuralların kombine edilmiş bir şekli gözlemlenmektedir. Gerçekten, malvarlığının terki suretiyle konkordato akdetmek isteyen borçlu, iflas dışı konkordatoya benzeyen bir prosedüre uyarak konkordato talep etmektedir. Konkordato teklifinin alacaklıların yasal çoğunluğu tarafından kabul edilerek, mahkemece onanması halinde, prosedür yeni bir aşamaya ulaşmaktadır. Bu noktadan itibaren borçlunun aktifi, alacaklılar kurulunun denetimi altında görev yapan tasfiye memurları tarafından, iflas tasfiyesine benzeyen bir yöntemle paraya çevrilmekte ve sıra cetveline göre düzenlenen pay cetveli doğrultusunda, tabi olduğu sıralara göre alacaklılar arasında paylaştırılmaktadır. Bu ikinci evrede, genellikle iflas tasfiyesine paralel hükümler uygulanmaktadır. Konkordatonun bu türünde, kanunun özel hükümlerle düzenlemediği sorunlar hakkında iflasa ilişkin kurallar uygulanır. Tasfiyeyi gerçekleştirmekle görevli tasfiye memurları, konkordatonun kabulüne ilişkin prosedürün yürütüldüğü sırada yapılan alacaklılar toplantısında alacaklılar tarafından seçilmektedir. Tasfiye memurlarının göreve başlamaları, ancak konkordatonun onanmasına ilişkin ticaret mahkemesi kararının kesinleşmesinden sonraki aşamada söz konusu olmaktadır.[4]









II – MALVARLIĞININ TERKİ SURETİYLE KONKORDATONUN TASDİKİ İÇİN GEREKLİ ŞARTLAR



Malvarlığının terki suretiyle konkordatonun birinci aşamasını teşkil eden konkordato prosedürü, tıpkı adi konkordatoda olduğu gibi onama kararının kesinleşmesiyle sonuçlanır. Konkordatonun onanmasına ilişkin koşullar bakımından konuyu ele aldığımızda; bu konkordato türünde teminat ve teklifin servetle orantısı koşulları aranmaz. MK m.2’nin öngördüğü dürüstlük kuralının bu konkordatoya da hakim prensip olduğu kuşkusuz ise de, konkordatonun onanmasının tüm alacaklıların açık bir şekilde yararına olduğu hallerde – borçlu dürüst olmasa bile – konkordatonun onanması sözkonusu olabilir. Bu nevi konkordato da da, onama harcı, yargılama ve ilan masraflarının borçlu tarafından mahkeme veznesine depo edilmesi gerekir.[5]



Malvarlığının terki suretiyle konkordatonun mahkemece tasdik edilebilmesi için, paraya çevirme halinde elde edilen hasılat veya üçüncü kişi tarafından teklif edilen meblağın, iflas yoluyla tasfiye halinde elde edilebilecek bedelden fazla olacağının öngörülmesi gerekir (m.298, I/2).[6]



Malvarlığının terki suretiyle konkordatoda teklif edilen bir para olmadığından, bunun borçlunun kaynakları ile orantılı olması (m.298, I/1) gereği de sözkonusu değildir.[7]



Ayrıca konkordato hükmünün yerine geitirlmesi ve imtiyazlı alacakların ödenmesi için teminat gösterilmesi (m.298, I/3) şartı da malvarlığının terki suretiyle konkordatoda söz konusu değildir. Çünkü bu konkordato türünde borçlu bütün malvarlığını alacaklılarına terk etmeyi teklif etmektedir.[8]



III – MALVARLIĞININ TERKİ SURETİYLE KONKORDATONUN TASDİKİNİN HÜKÜMLERİ



İcra ve İflas Kanunu m.309/c hükmünde konkordatonun onanmasının sonuçları düzenlenhmiştir. Maddeye göre:



“Malvarlığının terki suretiyle konkordatonun tasdikine ilişkin kararın kesinleşmesinden itibaren borçlu malları üzerinde tasarruf edemez ve bu mallar hakkında tasarruf yetkisine sahip kişilerin imza yetkileri sona erer. Borçlu ticaret siciline kayıtlı ise, ticaret ünvanına “konkordato tasfiyesi halinde” sözleri eklenir. Konkordato masası, konkordato kapsamına girmeyen borçlardan dolayı bu ünvan altında takip edilir.



Konkordato tasfiye memurları konkordato masasının muhafazası ve paraya çevrilmesi veya lüzumu halinde malların devri için gerekli bütün işlemleri yerine getirir. Tasfgiye memurları konkordato masasını temsil eder. İİK m. 228 kıyasen uygulanır.”



İcra ve İflas Kanunu m.309c hükmünde tasdikin sonuçları olarak ifade edilen konkordato hükümlerinin meydana gelebilmesi için konkordatonun tasdikine ilişkin kararın kesinleşmesi gerekir.



Malvarlığının terki suretiyle konkordatoda tasdik eden ticaret mahkemesi kararının kesinleşmesi ile, borçlunun malvarlığı üzerindeki tasarruf yetkisi sona erer. Bundan sonra, borçlunun malvarlığı üzerindeki tasarruf yetkisi alacaklılara geçer ve alacaklılar da bu yetkiyi konkordato tasfiye memurları aracılığıyla kullanır.[9]



Böylece prosedürün birinci aşaması konkordatonun onanmasına ilişkin kararın kesinleşmesiyle tamamlanmaktadır. İİK m.309/c f.1 bu olguyu işaret etmekte ve bu andan itibaren artık borçlunun malları üzerinde tasarruf yetkisinin ortadan kalkacağını ve malları üzerinde tasarruf yetkisine sahip olanların bu yetkilerinin sona ereceğini öngörmektedir.[10]



Kanun borçlunun tasarruf yetkisinin sona ermesi ve bu yetkinin tasfiye organlarına geçişi bakımından açıkça tasdik kararının kesinleşmesini öngördüğünden, tasdik kararının kesinleşmesine kadar olan dönemde, borçlunun tasarruf yetkisinin, konkordato mühletinde tasarruf yetkisini düzenleyen m.290 hükmündeki şartlara tabi olması gerektiği ifade edilmektedir.[11]



Konkordatonun tasdiki ile alacaklılara, borçlunun malvarlığının mülkiyeti geçmemektedir. Konkordatonun tasdiki, sadece, borçlunun malvarlığı üzerindeki tasarruf yetkisinin alacaklıalra geçmesine veya her malın niteliğine uygun işlem yapılmasından sonra, borçlunun mallarının tamamının veya bir kısmının mülkiyetinin üçüncü kişiye (devralana) intikal etmesine izin vermektedir.[12]



Malvarlığının terki suretiyle konkordato sürecine giren bir borçlunun mevcut malvarlığı ve bunun akıbeti yönünden durumu müflisin durumuna çok benzediğinden, onunla işlem yapacak üçüncü kişileri korumak için ticaret siciline kayıtlı borçlu bakımından, borçlunun ticaret ünvanına “konkordato tasfiyesi halinde” ibaresinin konulması şart kılınmıştır. Konkordato masası, konkordato kapsamına girmeyen borçlardan dolayı bu ünvan altında takip edilir.[13]



Konkordatonun tasdikinin kanunda ifade edilmiş olan bir diğer sonucu da, konkordato tasfiye memurlarının konkordato masasının muhafazası ve paraya çevrilmesi veya gerektiğinde malların devir için gerekli bütün işlemleri yapma yükümlülüğünün doğmasıdır.[14]



Komiserin izni ile konkordato mühleti içinde ve konkordato ile ilgili olarak yapılan borçlar, konkordatoya tabi değildir; yani bunlar tasfiye sonunda ilk önce ve tam olarak ödenir.[15]

Bundan sonra tasfiye sürecini kapsayan ikinci aşamaya geçilmiş olur. Birinci aşamada borçlunun tasarruf yetkisinin sınırları aynen adi konkordatoda olduğu gibidir ve gözetim ve denetim yetkisi komiserdedir. Tasfiye aşamasında ise, tasarruf yetkisi tamamen alacaklılar kurulunun denetimindeki tasfiye memurlarına intikal etmektedir. Bu aşamadan itibaren, malvarlığının terki suretiyle konkordatonun iflasa benzeyen karakteristik özellikleri tümüyle kendisini göstermektedir.[16]



Mlavarlığının terki suretiyle konkordatonun tasdiki üzerine, borçlunun malvarlığı iflas tasfiyesine benzer bir şekilde tasfiye edileceğinden, iflasın borçlunun mallarının üzerine olan etkilerinden bazılarının kıyasen uygulanması gerekir. Bu bağlamda, konkordatonun tasdiki kararı ile borçlunun taşınmaz mallarının rehni suretiyle temin edilmiş olan alacaklar müstesna olmak üzere, müeccel borçlarının muaccel hale gelmesi (m.195) ve konusu para olmayan alacakların, tasfiye memurlarının taahhüdün aynen yerine getirilmesini istememesi halinde, paraya çevrilmesi gerekir.[17]



Konkordato sözleşmesinde faiz konusunun açıkça düzenlenmesi mümkündür. Böyle bir düzenlemenin bulunmaması halinde, rehinle temin edilmemiş olan alacakların faizlerinin asıl alacağın tabi olduğu akıbete tabi olması gerektiği ifade edilmektedir.[18]



Alacaklı, alacağının konkordato mühletinden önce doğduğunu ispat edebilirse, takasa ilişkin m.201 hükmününün uygulanabileceği, bunun dışında m. 200 – 205 hükümlerinin malvarlığının terki suretiyle konkordatoda da uygulanacağının İsviçre doktrin ve uygulamasında kabul edildiği belirtilmektedir.[19]



Nihayet alacaklar arasındaki sırayı düzenleyen m.206 ve bu sıraların kendi içerisindeki ilişkiyi düzenleyen m.207 hükümleri de burada uygulanabilir.[20]



Tasfiye memurları konkordato masasına dahil malların muhafazası, paraya çevrilmesi veya gereğinde malların devri için tüm işlemleri yapacaktır. Burada, tasfiye memurlarının, ifla idaresinin işlevinin yerine getirdiği görülmektedir. Esasen, sistemin nihai amacı, tasfiyenin gerçekleştirilerek alacaklıların alacaklarına kavuşmalarının bir an önce sağlanmasıdır. Sonuçta borçlu borçölarından kurtulacak, alacaklılar da iflasa göre daha kısa zamanda, daha az masrafla ve iflasa nazaran daha iyi bir düzeyde tatmin edileceklerdir.[21]



Maddenin 4. fıkrasında tasfiye memurlarının aktif ve pasif husumet açısından konkordato masasını mahkemelerde de temsil edecekleri belirtilmiştir. Konkordato mühletinin onanmasından önceki süreçte borçlu aleyhine açılan davanın akıbeti kanunda belirlenmemiştir. İşviçre öğretisi bu konuda İİK m.194 hükmünün kıyasen uygulanmasını öngörmektedir. Bu görüş uyarınca, duran davalara masanın girip girmeyeceğine, İsviçre İİK m.237/3 hükmüne kıyasen, alacaklılar kurulunun onayıyla tasfiye memurları karar verecek; masanın davaya girmemesi yönünde karar alınırsa, davaya konu olan alacağın sıra cetveline geçirilmesi sözkonusu olacaktır. Buna karşılık, masanın davaya devam etmek istemesi halinde, davanın yargılamasına en erken sıra cetvelinin ilanından itibaren 20 gün geçtikten sonra devam edecektir. Ayrıca, İİK m.228’in konkordato masasına dahil olan mallara karşı üçüncü kişilerin istihkak iddiaları hakkında uygulanması öngörülmüştür.[22]



Alacaklıların tasfiye sonunda karşılanamayan alacaklarından feragat edip etmediklerinin belirtilmesi gerekir (m.309b, I/1).[23]



Alacaklıların tasfiye sonunda karşılanamayan alacaklarını istemekten feragat etmemiş olmaları halinde, konkordato sözleşmesinde bu hakkın kapsamı ve ileri sürülme şartlarının açıkça düzenlenmesi gerekir.[24]



Malvarlığının terki suretiyle konkordatoda borçlu tasfiye sonunda karşılanamayan borcunu ödemeyi konkordato sözleşmesinde ayrıca taahhüt etmediği takdirde, tasfiyenin bitiminde alacaklılara aciz belgesi verilmez. Buna karşılık borçlu, tasfiye bedelinin karşılamadığı borcu ödemeyi taahhüt etmiş veya aktifini kısmen terkederek, bakiye borcunu para bazında ödemeyi taahhüt etmişse, tasfiye bedeli le karşılanamayan borç için alacaklılara aciz belgesi verilmesi gerekir.[25]



IV – SONUÇ



Yapılan yasa değişikliği ile çok yakın zamanda hukukumuza girmiş bulunan malvarlığının terki suretiyle konkordato müessesesi ülkemizde henüz uygulaması olmayan bir müessesedir. Uygulaması olmadığı için de gerek borçlular gerek alacaklılar gerekse de mahkemeler ve iflas daireleri tarafından, sonuçlarının ve etkilerinin ne olacağı bilinemediğinden bir kapalı kutu olarak görülmekte ve uygulamasına gidilmemektedir. Hukukumuzda daha önce de 06.03.1965 tarih ve 538 sayılı kanunla, İcra ve İflas Kanunu’nda yapılan değişiklik sırasında, malvarlığının terki suretiyle konkordatoya ilişkin özel hükümler konulmak istenilmiş ve fakat sonradan bundan vazgeçilmiştir.[26]



Kanaatimce malvarlığının terki suretiyle konkordatonun uygulanması alacaklılar açısından ciddi riskler taşımaktadır. Çünkü mevcut malvarlığının tesbiti, kötüniyetli borçluların mal kaçırma girişimleri sonucu pratikte imkansız hale gelecek, dolayısıyla malvarlığının terki suretiyle konkordato hükümleri alacaklıların haklarını korumaya yeterli olmayacaktır. Bu nedenle kanımca bu hükümler Türkiye şartlarında ölü olarak doğmuştur, uygulanması mümkün değildir.